viernes, 09 de diciembre de 2011
A través de este programa se le permite al usuario descargar archivos procedentes de la red en su ordenador al mismo tiempo que otros internautas que tienen el mismo programa pueden “subir” a su ordenador los archivos almacenados por el usuario, concurriendo así un sistema de archivos compartidos. Se trata de un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y transferencia de archivos a través de Internet, incorporándose así sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales ( en inglés peer to peer, que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P ). En la carpeta de descarga por defecto “ incoming “ se almacenan los archivos descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo en común en todos, la carpeta de descarga, siempre es compartida.
Cuando se inicia la descarga de un archivo con este programa, no hay ningún método seguro para determinar el contenido verdadero del archivo a descargar, así pues la persona que inicia la descarga se fía exclusivamente del nombre del archivo, pero si la búsqueda se realiza con palabras genéricas, tampoco es una referencia segura. Incluso cuando se introduce una búsqueda de algo concreto, es posible que el archivo que se pretende descargar haya cambiado de nombre cuando se revisa el ordenador, o incluso más grave, dadas las altas velocidades de la red, alguien puede dejar descargando una película cualquiera, “irse a dar un paseo” y cuando vuelve tiene descargada en su ordenador una película completamente distinta en contra de su voluntad, y esto es por la mismísima configuración del programa Emule, pues desde el mismo instante de iniciar la descarga, antes de poder enterarse el usuario de cualquier modo del verdadero contenido del archivo ya empieza a transitar los datos digitales a través del ordenador e intercambiarlos con los servidores de la red sin pedirle confirmación alguna, independientemente de la voluntad expresa del usuario, por el sistema inherente al programa de funcionamiento.
El prestigioso penalista Don LORENZO GARRIDO MARTÍN logró la absolución de un cliente que entre los cientos de archivos que descargaba en su ordenador con el programa eMule (relativos sobretodo a música y cine de actualidad) tenía descargados en contra de su voluntad algunos archivos relacionados con la pornografía infantil los cuales en el momento del registro policial a su casa ni siquiera había visionado y por tanto no era consciente de su contenido ya que jamás pretendió bajar algo similar. Todo se produjo a raiz de que la Brigada de Investigación Tecnológica del Cuerpo Nacional de Policía venía teniendo conocimiento de que a través de las distintas redes de intercambio de archivos denominadas “ Peer To Peer”, se producían intercambios de archivos con material pornográfico infantil.
El artículo 189.1.b del Código Penal nos dice “Que será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años, el que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido”.
La sentencia del Tribunal Supremo 105/2009 de 30 de enero habla sobre el delito tipificado en el artículo 189.1.b del Código Penal según ella la estructura de este tipo penal tiene dos apartados: uno, relativo a actos directos de creación o propia exhibición, y un segundo apartado, de puesta en circulación del material de pornografía infantil.
Así por el primero se incrimina la producción ( acto de creación), venta ( acto de intermediación), distribución ( acto de divulgación) o exhibición ( acto de ofrecimiento visual directo ); por el segundo los verbos que utiliza el legislador son los mismos, pero bajo una actividad de facilitación, de modo que se incrimina a quien “facilita la producción, venta, difusión, o exhibición por cualquier medio”.
De ello se observa que para el legislador es lo mismo distribuir que difundir, ambos conceptos son sinónimos de divulgar, pues en el primer apartado utiliza la locución “ distribución” y en segundo el sustantivo “ difusión”. Aunque es cierto que facilitar es hacer posible una cosa, en derecho penal tal facilitación no puede ser una actividad automatizada sin control del autor, sino posibilitando la misma con intención de distribución o difusión. Es decir, llevando a cabo actos de difusión a terceros con la finalidad de atentar contra el bien jurídico protegido por la norma penal. La distribución es un concepto aún más restringido pues supone tanto como dividir algo entre varios o dar a cada uno lo que le corresponde. En todo caso, tales actos de divulgación requieren inexcusablemente el dolo de actuar con tal finalidad, deducido de cualquier circunstancia, pero especialmente de la intervención del autor en la confección de tales materiales o en la elaboración de actividades para ser “ colgados en la red “ (difundidos), o del concierto de actos de intermediación o pública exhibición, y cuando se trata de una acción de compartir archivos recibidos, tal dolo se ha de inducir sobre todo del número de archivos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la Terminal ( archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos ( pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o videos como procedentes del Terminal del autor del delito, y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito.
Como argumenta reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, la verdadera voluntad del legislador al referirse al artículo 189.1b es reprimir toda conducta en la que se interviene en la cadena de producción o en la fase de distribución o exhibición del material pornográfico, pero no el simple visionado de lo que está ya “exhibido” (difundido) en la red, sin intervención alguna del sujeto en su proceso de producción o cadena de distribución, que es precisamente la actividad que se incrimina con tal penalidad. Y claro es que puede darse por acreditada tal actividad de difusión cuando los archivos que se reproducen son de una cantidad tan ingente que puede entenderse existe una especie de “redifusión” de las mismos desde el ordenador del sujeto activo de este delito, al poner de nuevo en la red un enorme material que se ha ido “recopilando” en variadas ocasiones por el autor. Estos han sido los casos más habituales de la doctrina del Tribunal Supremo, pero que eso sea así, no puede llevarnos a una interpretación tan abierta que sancione penalmente con penas de prisión tan elevadas , conductas de internautas que lo único que hacen es navegar por la red, y todo lo más guardar una escasa cantidad de archivos en el sistema “incoming” que se crea automáticamente por diferentes programas informáticos al uso.
Según afirma el Letrado Don PEDRO ARANDA SANTIAGO, colaborador del Despacho de Don LORENZO GARRIDO MARTÍN “El funcionamiento del propio programa da opciones a que no haya habido dolo, pero evidentemente la clave será la cantidad de material pornográfico infantil intervenido”.
Según nos dice la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2009 “el azar puede existir, pero ello sólo para una vez o unas pocas veces, está claro que nunca existiría, si estamos ante centenares de archivos de imágenes y de videos, todos ellos con nombre y contenido propio de la pornografía infantil”.
Don Lorenzo Garrido Martín es un experto penalista que cuenta con más de 25 años de experiencia en el ejercicio profesional, habiendo actuado como abogado defensor en todo tipo de delitos. Su despacho se encuentra en Madrid , Calle Príncipe de Vergara nº 13, 1º C.
Tlf: 91 431 94 22 y Fax: 91 432 40 99
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